如何为徐翔辩护内幕交易罪辩护要点分析

背景：新华社记者从公安部获悉，泽熙投资管理有限公司法定代表人、总经理徐翔等人通过非法手段获取股市内幕信息，从事内幕交易、操纵股票交易价格，其行为涉嫌违法犯罪，近日被公安机关依法采取刑事强制措施。目前，相关案侦工作正在严格依法进行中。

徐翔被抓、泽熙停业，一时间法律圈、金融区和时尚圈都开始刷屏同一张照片，顺带火了一把阿玛尼秋款的“白大褂”。有文章起了一个题目，说徐翔家属当夜敲遍了刑辩律师的大门，然而目前金融领域的刑事案件属于辩护难度最大、空间最小、专业律师最为缺乏的领域之一。笔者有幸在公诉生涯中曾经主办过该领域的案件，深感金融领域案件证据认定和案件定性之难，许多没有过此类案件的辩护律师常常套用其他领域犯罪的辩护思路，却往往不被法院采信支持， 从新华社的寥寥数语和公安部透露的信息来看，徐翔和泽熙被带走的主要原因是“非法手段获取内幕信息”、“内幕交易”和“操纵股票价格”。根据这三个信息要件，最可能涉嫌的罪名是《刑法》第一百八十条“利用未公开信息交易罪”和第一百八十二条“操纵证券、期货市场罪”， 从媒体和业内传闻中徐翔在泽熙公司的一般操作手段来看，实际上更接近第一百八十二条第一款到规定，但由于证据和性质认定的难度，通常实务中很难认定第一百八十条所规定的的“操纵证券、期货市场罪”，而第一百八十条的“利用未公开信息交易罪”则相对更容易被适用。从目前公开的判决情况来看，全国范围内人民法院作出生效判决的内幕交易案件有22件，最广为人知的就是当年国美掌门人黄光裕内幕交易案，而目前尚未有公开能查询到到操纵证券、期货市场罪到判例。 在此类案件的审理过程中，辩护律师通常会从以下几个角度制定辩护策略。

一、对“内幕交易”行为性质的认定 根据《证券法》规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。 内幕交易行为的定性是上述两个罪名，尤其是内幕交易罪的认定核心，通常也是庭审的重点。从证据的角度而言，公诉方通常往往会使用证监会出具的相关认定报告，如《案件调查终结报告》或者《xxx交易行为性质认定函》，继而天然的占据证据优势地位。从目前公开的22个内幕交易罪的判决内容来看，公诉方也都是如此操作的。 而相对应的，辩护律师通常会通过直接质疑这份证据证明力的方式正面应对，主要策略有两种。

其一，辩护律师可能选择质疑证监会的机构性质，提出证监会并非鉴定机构，无权对交易性质作出定性。 如黄光裕案的辩护律师就曾提出“公安部及证监会不是法定鉴定机构，二单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据的辩护意见”。 对此，判决中法院的意见则认为“证监会作为对全国证券市场进行统一监管的国家机构，对上市公司涉及内幕信息有关问题进行认定属于其法定职能范围，证监会在职权范围内对中关村上市公司内幕信息价格敏感期起算时间出具的认定意见，可以作为证据采用。”因为并未采纳辩护律师的这种意见。 值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同出台的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定认为：“对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。人民法院对中国证监会出具的认定意见具有审核采信权。”这份文件进一步支持了法院的上述裁判思路。

其二，辩护律师可能选择质疑报告本身，绕过证监会的机构性质转而讨论该报告本身的证明效力。 如某案件中辩护律师就提出，证监会的意见只能作为某种专家意见进行参考，并出具了公司的证明认为该笔交易未发现内幕交易的情况。 对此，该案判决书中法院认为：“《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。根据我国刑事法律，证据必须具备三个特征，即合法性、客观性和关联性。本案中，中国证监会《案件调查终结报告》完全符合上述三个特征，首先，该调查报告来源合法，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条规定，证监会作为国务院证券监督管理机构，具有认定内幕信息的法定职权，有权针对证券方面的问题作出专业认定意见；其次，该调查报告确认的有关内容与本案事实的认定具有关联性；再次，该调查报告的内容客观、真实，与本案的其他证据能够相互印证。

综上，该证据依法可以作为定案的依据。”也没有采信辩护律师的意见，此外，法院的上述观点，实际上是否定了除了证监会以外任何其他第三方对于交易性质对认定意见，继而将证监会出具的性质认定报告作为定案的关键证据。 如果放弃了对内幕交易行为性质的争议，辩护律师将不得不把大量的精力放在本罪的其他构成要件或者一些更难证明的因果关系问题上，客观的说，辩护律师的证据劣势地位是一目了然的。 还是以黄光裕案为例，当时的辩护律师就从“获利”入手提出了新的辩护角度，认为“内幕交易的目的在于获利或止损，现有证据证明黄光裕买入中关村股票后并未抛售，其买入股票的目的在于长期持有，而非套现获利，因此，不能认定黄光裕利用内幕信息进行内幕交易的辩护意见。” 法院则认为：“内幕交易罪侵犯的客体是国家对证券市场交易的管理制度和投资者公平交易、公开交易的合法权益。无论黄光裕在买卖中关村股票时所持何种目的，只要作为内幕信息的知情者，在内幕信息价格交易敏感期内买卖该特定证券，无论是否获利，均不影响对内幕交易犯罪性质的认定。” 虽然法院依然没有采信辩护律师的上述意见，然而对比法院和辩护律师两方面的论证逻辑来看，辩护律师所提出的意见是基于严格的罪刑法定原则，虽然在目前的刑事政策下未被法院采纳，但立意和突破角度的选择具有一定的借鉴意义。

二、对于内幕交易案件中主从犯的认定。 内幕交易案件中往往整个公司的高管都会牵涉其中，目前从新闻通稿来看，尚未看到泽熙公司其他高管被调查的报道，但不难想象在未来必然会有相应的消息。届时曾经一起战斗的元帅和将军，假如又站到了同一个被告席，心中必然五味杂陈，然而辩护律师此时要各为其主，往往在法庭上为了主从犯的认定争论的不可开交。究竟什么样的参与程度可以认为是从犯，主犯的范围应当如何界定和限制就成了争议焦点。 还是以黄光裕案为例，杜鹃的辩护律师曾提出“杜鹃参与内幕交易犯罪的程度相对不高，系内幕交易犯罪的从犯，请求法庭对其判处缓刑。” 对此，法院判决中认为“杜鹃在参与内幕交易共同犯罪中，接受黄光裕的指令，不仅指使有关人员买卖中关村股票，还积极协助黄光裕管理股票账户和资金账户，决定资金调拨等重要事项，虽在共同犯罪中起帮助、次要作用，应认定为从犯，但其所犯内幕交易罪情节特别严重，具有严重的社会危害性，不符合适用缓刑的条件。对杜鹃的辩护人所提杜鹃系从犯的辩护意见，本院予以采纳。” 这样的认定透露出的裁判思路，是基于共同犯罪中各方参与程度的不同进行了主从犯的认定，虽然杜鹃具有“指使有关人员买卖中关村股票，还积极协助黄光裕管理股票账户和资金账户，决定资金调拨等重要事项”等积极实施行为，但法院在判决时仍然考虑到其“接受黄光裕的指令”，而认定其“在共同犯罪中起帮助、次要作用”。这对于此类案件中公司其他直接责任人员的辩护思路有很好的参考作用。

三、对于“内幕信息知情人”的认定 从目前公开的内幕交易罪判决文书中，我们同样看到有很多辩护律师选择将“内幕知情人”这个主体身份的认定作为辩护策略的突破口。对此《刑法》本身条文的规定就值得玩味，一方面《刑法》规定“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”都是“内幕交易知情人”。另一方面《证券法》第七十四条规定，“国务院证券监督管理机构规定的其他人”也系内幕信息知情人。 根据此规定，许多判决中法院都认为，无论是因为身份关系还是工作职责、无论是通过合法途径还是通过非法手段在内幕信息公开前获取《证券法》规定的内幕信息的人，都可以认定为证券内幕信息知情人。因此许多辩护律师提出都当事人并非“内幕知情人”的辩护意见都没有被法院采信。

四、对于行为人主观故意的认定 主观故意的辩护意见实际上和之前内幕知情人的辩护意见角度相仿，但实际可操作性和论证复杂程度则更胜之。辩护律师可以提出意见认为，行为人在履行职务过程中不具有犯罪的主观故意，而是基于对交易其他要素如价格、商业风险等的经验判断，继而所实施的正常经营行为。 从证据角度而言，对于内幕交易主观故意的认定实际上有非常大的论证空间，公诉方应当准备翔实的证据来证明涉案交易的“异常性”——即需要证明涉案交易能够成立完全或者大部分因素是基于行为人所获得的“内幕信息”，这一点无论从取证难度还是从证据的组织、证明难度上都对公诉方提出巨大的挑战，这也是国外许多证券犯罪能够获得无罪判决的重要因素，在这一战场上公诉方需要付出的时间、精力、人力、物力成本与最终的收效都是难以估量的。而辩护律师只需要紧守无罪推定原则就可以以逸待劳，毕竟行为人大部分情况下的经验判断也是交易过程中的重要因素，实际很难区分经验和信息哪一个在交易中更为决定性。 然而目前国内法院对于主观故意的认定则采取有罪推定的态度，对行为人所取得的信息和作出的交易决策之间的关联关系通常不进行太多的论证。 与此类似的还有一个老生常谈的问题——非法证据排除。这往往也是一个需要公诉方进行大量证明工作的领域，尤其是在同步录音录像等直接证据缺失等情况下更是如此。 然而目前国内法院等一般意见同样都认为“侦查机关对在讯问徐德庭时因条件受限未能制作同步录音录像的问题已作出说明，故辩护人所提非法证据排除的理由不成立，不予采纳。” 最后我们来做个猜想，假如最重徐翔以内幕交易罪被定罪处罚，则其可能面对都刑期和罚金可能有多少？ 最高人民法院、最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知第九条规定，“当前和今后一段时期，对于集资诈骗、贷款诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重危害金融秩序的犯罪，要依法从严惩处，维护国家的经济秩序，保护广大人民群众的生命健康安全。”所以辩护律师恐怕无法援引“宽严相济”概念来谋求轻判。 而黄光裕案的一审判决显示， 法院认定黄光裕犯内幕交易罪，“判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六亿元。” 唔——徐总，祝好。 附：相关法条

【内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪】 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

【操纵证券、期货市场罪】 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； (四)以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

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